Marco Legal – Nodo Pacífico

La contratación de proyectos de innovación en ciencia y tecnología en Colombia cuenta con un muy favorable marco legal, creado específicamente para facilitar la incorporación de nuevas tecnologías a los procesos de desarrollo social y para hacer más expedita su contratación por parte de las entidades públicas que tienen a cargo esta importantísima responsabilidad. A continuación se expone un marco general de las diferentes modalidades de contratación que pueden llevarse a cabo en Colombia cuando se busca el propósito de incorporar las nuevas tecnologías de información y comunicaciones (TIC) a los procesos de desarrollo social, en particular en zonas rurales.

NORMAS BASE DEL ESTUDIO:

Ley 80 de 1993
Ley 1150 de 2007
Ley 1474 de 2011
Decreto 734 de 2012
Ley 29 de 1990
Decreto 393 de 1991
Decreto 777 de 1992
Decreto Ley 591 de 1991
Ley 489 de 1998

MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

GENERALIDADES

Dadas las implicaciones jurídicas que los acuerdos de voluntades tienen dentro de una relación bilateral, es importante definir los conceptos de contrato y convenio de manera general, como también las particularidades de los llamados contratos y convenios administrativos.

CONTRATO: es cualquier acuerdo de voluntades que crea, modifica o extingue obligaciones, donde concurren dos partes con intereses disímiles que adquieren obligaciones reciprocas. Cuando una de las partes es una entidad pública se denomina contrato de la administración

CONVENIO: Igualmente es un negocio jurídico bilateral, con efectos para las partes pues crea, modifica o extingue obligaciones, pero al contrario del contrato, las partes buscan realizar fines comunes. De igual forma, cuando una de las partes es una entidad pública, se denominará Convenio de la administración y se caracteriza porque los fines de interés mutuo se enmarcan en la ejecución de funciones administrativas, que necesariamente deben coincidir con el interés general.

De acuerdo a lo anterior se pueden identificar las siguientes características del Convenio de la Administración:

Desde el punto de vista formal, el convenio es un negocio jurídico que se realiza a través de un acuerdo de voluntades.
Las obligaciones surgidas son de obligatorio cumplimiento, tienen plenos efectos jurídicos y existen mecanismos legales para exigir su cumplimiento.
El objeto incluye intereses comunes, que obedecen a obligaciones propias del Estado.
Es una modalidad de la gestión pública en desarrollo de principios constitucionales.

CONTRATO Y CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

Partiendo de las anteriores definiciones, el contrato interadministrativo es el celebrado entre dos entidades públicas, que genera obligaciones a cada una de las partes y que cada una de ellas tiene intereses diferentes.

Por su parte el convenio interadministrativo corresponde a aquellos negocios jurídicos celebrados entre dos o más entidades públicas, cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos que concurren.

En este sentido, es necesario precisar los conceptos bajo los cuales se celebran estos convenios:
- Se entiende que un convenio interadministrativo es de coordinación cuando cada una de las partes ejerce separadamente sus funciones, pero se complementan con las de otra entidad participante para el logro de fines comunes.
- El convenio será de cooperación cuando las funciones que ejerce cada entidad son competencias propias pero que necesariamente se relacionan para ejercer la función administrativa de manera más eficiente.
- Habrá colaboración cuando una de las entidades participantes presta apoyo a otra desde sus propias competencias para que la entidad que se apoya logre cumplir con una de sus funciones.
- Hay distribución de competencias cuando tratándose de una competencia general, se asigna a dos entidades y a través de un convenio se distribuyen las funciones para evitar duplicidad en la ejecución.

Bajo los anteriores parámetros se analizarán las diferentes modalidades reguladas en la legislación vigente, que permiten a las entidades públicas la celebración de contratos o convenios para el desarrollo de actividades que corresponden al Estado y que desarrolla con la concurrencia de otras entidades públicas o de los particulares, sin incluir en este análisis los contratos regulados por la Ley 80 de 1993 y que corresponden a la necesidad de los entes públicos de adquirir bienes o servicios o realizar obras públicas.

CONTRATOS DE INTERES PÚBLICO

Los llamados contratos de interés público tienen su origen en el artículo 355 de la Constitución Política y que señalan como único contratista a las entidades privadas sin ánimo de lucro para el desarrollo de programas y actividades denominadas de interés público, que se establezcan en los respectivos Planes de Desarrollo.

ARTICULO 355 CN. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Esta modalidad de contrato fue regulada por el Decreto 777 de 1992, disposición que estableció la naturaleza de dichos contratos, su contenido y condiciones para la celebración.

El artículo 1º del decreto, define estos contratos en los siguientes términos:

Artículo 1º (Modificado por el Decreto 1403 de 1992). Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Distritos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.

Los Contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Adicionalmente, aquellos que celebren la Nación y los establecimientos públicos del orden nacional cuya cuantía sea igual o superior a cinco mil salarios mínimos mensuales deberán someterse a la aprobación del Consejo de Ministros.

El artículo 2º establece de manera taxativa las actividades que quedan excluidas de esta modalidad:

Artículo 2º.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto:

Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes.
Las transferencias que se realizan con lo recurso de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan.
Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. (Modificado Decreto Nacional 1403 de 1992).
Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma.
(Adicionado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992) Los contratos que de acuerdo con la ley celebre la entidad pública con otras personas jurídicas, con el fin de que las mismas desarrollen un proyecto específico por cuenta de la entidad pública, de acuerdo con las precisas instrucciones que esta última les imparta.

Parágrafo.- (Adicionado por el artículo 3 del Decreto 1403 de 1992) Para efectos del presente Decreto se consideran entidades públicas, además de las otras previstas por la Constitución y la ley, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichas empresas.

En el caso de que el contrato vaya a suscribirse por una entidad descentralizada, deberá cumplir con la formalidad de autorización en los términos establecidos en el artículo 4º del Decreto 1403 de 1992:

Artículo 4º.-Para efectos de que un establecimiento público, una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, pueda celebrar un contrato de aquellos que regula el presente Decreto, será necesario que la respectiva entidad descentralizada obtenga la autorización expresa del representante legal de la Nación o de la entidad territorial correspondiente, según sea del caso, o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. Lo anterior se entiende sin perjuicio de que el contrato cumpla los requisitos previstos por el artículo 1 del presente Decreto.

Se entiende por entidad territorial correspondiente, aquella de la cual forma parte la respectiva entidad descentralizada.

No obstante lo anterior, cuando en desarrollo de un convenio interadministrativo una entidad descentralizada celebre por cuenta de otra entidad pública los contratos a que hace referencia el presente Decreto, corresponderá decidir sobre la autorización a que hace referencia este artículo, a la autoridad a quien correspondería impartir dicha autorización si la entidad que suministra los recursos contratara directamente.

Las demás regulaciones están consagradas en los siguientes artículos del Decreto 777 de 1992:

Artículo 5º.- El Contratista se obligará a constituir garantías adecuadas de manejo y cumplimiento cuya cuantía será determinada en cada caso por la entidad contratante. Dichas garantías podrán consistir en fianzas de bancos o pólizas de seguros expedidas por compañías vigiladas por la Superintendencia Bancaria.

Cuando el valor del contrato sea inferior a cien salarios mínimos mensuales podrán aceptarse otras garantías reales o personales, que a juicio de la entidad pública contratante garanticen el manejo adecuado de los recursos.

Artículo 6º.- La ejecución y cumplimiento del objeto del contrato se verificará a través de un interventor, que podrá ser funcionario del Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital o municipal designado por la institución contratante.

También se podrá contratar directamente la Interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas y de reconocida idoneidad en la materia objeto del contrato. Estos gastos, que no podrán exceder de cinco por ciento (5%) del valor del contrato, se imputarán al mismo.

En todo contrato se determinarán las funciones que correspondan al interventor, entre las cuales estará la de exigir el cumplimiento del objeto del contrato y solicitar al contratista la información y los documentos que considere necesario en relación con el desarrollo del mismo.

Adicionalmente y con el mismo objeto, podrá preverse la existencia de interventores designados por la comunidad o por asociaciones cívicas, profesionales, comunitarias o juveniles.

Cuando se trate de contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro del sector salud, la Interventoría podrá encomendarse al representante del sector salud en la junta directiva de la misma, a que hace referencia el artículo 48 del Decreto 1088 de 1991.

Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los mecanismos de Interventoría a que haya lugar en virtud de acuerdos a convenios con los organismos internacionales que suministren los recursos correspondientes.

Artículo 7º.- Antes de la celebración de los contratos se deberá expedir un «Certificado de Disponibilidad Presupuestal» suscrito por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces en el organismo o entidad contratante, en el cual conste que dichos compromisos están amparados con apropiación presupuestal disponible.

Artículo 8º.- La entidad pública contratante no contraerá ninguna obligación laboral con las personas que el contratista vincule para la ejecución del contrato.

Artículo 9º.- No se podrá suscribir los contratos a que se refiere el presente Decreto, con entidades sin ánimo de lucro cuyo representante legal o miembros de la junta o consejo directivo tengan alguna de las siguientes calidades:

Servidores públicos que ejerzan autoridad civil o política en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante.
Miembros de corporaciones públicas con competencia en el territorio dentro del cual le corresponda ejercer sus funciones a la entidad pública contratante.
Cónyuge, compañero permanente o parientes de las personas que ejerzan cargos de nivel directivo en la entidad pública contratante. Para efectos de lo dispuesto en este numeral son parientes aquellos que define el parágrafo 1 del artículo 9 del Decreto 222 de 1983.

En el texto del contrato el representante legal de la entidad sin ánimo de lucro dejará constancia expresa bajo la gravedad del juramento, que ni él ni los miembros de la junta o consejo directivo de la institución se encuentra en ninguno de los supuestos previstos anteriormente.

Parágrafo.- No se aplicará la prohibición prevista en el presente artículo cuando los servidores públicos mencionados en el numeral 1 y las personas señaladas en el numeral 3, estas últimas en tanto sean servidores públicos, hagan parte en razón de su cargo, de los órganos administrativos de la entidad sin ánimo de lucro, en virtud de mandato legal o de disposiciones estatutarias, debidamente aprobadas por las autoridades competentes.

Artículo 10º.- Cuando las entidades sin ánimo de lucro a que se refiere este Decreto realicen actividades que requieran licencia oficial, ésta deberá estar vigente a la fecha de la celebración del contrato respectivo.

Artículo 11º.- Con los recursos públicos que reciba la entidad sin ánimo de lucro en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo.

Artículo 12º.- Las entidades sin ánimo de lucro deben estar constituidas con seis meses de antelación a la celebración del contrato y tener vigente el reconocimiento de su personería jurídica. Aquéllas que estén obligadas por disposición legal a presentar declaración de ingresos y patrimonio o declaración de renta suministrarán además, copia de las correspondientes a los tres últimos años gravables, si es del caso.

Artículo 13º.- El término de duración de las entidades sin ánimo de lucro no podrá ser inferior al término del contrato y un año más.

Artículo 14º.- Los contratos a que se refiere el presente Decreto estarán sujetos al respectivo registro presupuestal y al control fiscal posterior por parte de las respectivas Contralorías en los términos establecidos en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política.

Artículo 15º.- La entidad contratante podrá dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente Decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar, cuando éstas incurran en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Artículo 16º.- La violación de las prohibiciones previstas en el presente Decreto dará lugar a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 222 de 1983.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN

Estos convenios están regulados por el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en los siguientes términos:

Artículo 96º.-Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;
Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;
La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;
La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;
La duración de la asociación y las causales de disolución.

CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA

Por medio de la Ley 29 de 1990 se dictaron disposiciones para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico, norma que en su artículo 1º estableció las obligaciones del Estado frente a estas actividades, en desarrollo de preceptos constitucionales y en el artículo 2º señaló de manera enunciativa algunas de ellas.

Artículo 1.- Corresponde al Estado promover y orientar el adelanto científico y tecnológico y, por lo mismo, está obligado a incorporar la ciencia y la tecnología a los planes y programas de desarrollo económico y social del país y a formular planes de ciencia y tecnología tanto para el mediano como para el largo plazo. Así mismo, deberá establecer los mecanismos de relación entre sus actividades de desarrollo científico y tecnológico y las que, en los mismos campos, adelanten la universidad, la comunidad científica y el sector privado colombianos.

Artículo 2.- La acción del Estado en esta materia se dirigirá a crear condiciones favorables para la generación de conocimiento científico y tecnología nacionales; a estimular la capacidad innovadora del sector productivo; a orientar la importación selectiva de tecnología aplicable a la producción nacional; a fortalecer los servicios de apoyo a la investigación científica y al desarrollo tecnológico; a organizar un sistema nacional de información científica y tecnológica; a consolidar el sistema institucional respectivo y, en general, a dar incentivos a la creatividad, aprovechando sus producciones en el mejoramiento de la vida y la cultura del pueblo.

La citada ley fue reglamentada por el Decreto 591 de 1991, regulando las modalidades específicas de contratos de fomento de actividades científicas y tecnológicas, decreto que fue derogado por la Ley 80 de 1993, excepto los artículos 2, 8, 9 17 y 19, los cuales aún se encuentran vigentes.

El artículo 2º señala de manera taxativa las actividades científicas y tecnológicas que pueden desarrollarse bajo esta modalidad de contratación:

Artículo 2º.-Para los efectos del presente Decreto, entiéndase por actividades científicas y tecnológicas las siguientes:

Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de investigación e información.
Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publicación, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodología, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia y tecnología, así como a la promoción y gestión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagregación, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional.

Respecto de la forma de financiación de las actividades establecidas como científicas y tecnológicas, el artículo 8º establece cuatro modalidades bajo las cuales la nación o las entidades descentralizadas pueden celebrar estos contratos, en los siguientes términos:

Artículo 8º.- La Nación y sus entidades descentralizada podrán celebrar contratos de financiamiento destinados a actividades científicas y tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al particular contratista o a otra entidad pública, en una cualquier de las siguientes formas:

Reembolso obligatorio. El contratista beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos en las condiciones de plazo e intereses que se hayan pactado;
Reembolso condicional. La entidad contratante podrá eximir parcial o totalmente la obligación de pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta decisión se adoptará mediante resolución motivada;
Reembolso parcial. Para inversiones en actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico, de larga maduración o de interés general, la entidad contratante podrá determinar en el contrato la cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no lo son;
Recuperación contingente. La obligación de pago del capital e intereses sólo surgen cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine que se ha configurado una de las causales específicas de reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de la obligación será establecida mediante resolución motivada.

Otras de las modalidades establecidas en el decreto para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas son los llamados Contrato para la Administración de Proyectos y los Convenios Especiales de Cooperación, los cuales fueron regulados en los artículos 9 y 17 así:

Artículo 9º.- Para el desarrollo de las actividades científicas y tecnológicas previstas en este Decreto, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con personas públicas o privadas contratos de administración de proyectos.

Artículo 17º.- Para adelantar actividades científicas o tecnológicas la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares y con otras entidades públicas de cualquier orden convenios especiales de cooperación. En virtud de estos convenios, las personas que los celebran aportan recursos en dinero, en especie o de industria, para facilitar, fomentar o desarrollar alguna de las actividades científicas o tecnológicas previstas en el artículo 2o. de este Decreto.

ASOCIACIÓN PARA ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS

En desarrollo de la Ley 29 de 1990, el Decreto 393 de 1991 reguló una nueva modalidad para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas bajo la figura de la asociación entre las entidades estatales y los particulares, lo cual puede hacerse mediante la creación de sociedades civiles, comerciales o entidades sin ánimo de lucro y mediante la celebración de los denominados Convenios de Cooperación. En este sentido, el artículo 1º del citado decreto señala las modalidades de esa asociación y el artículo 2º consagra los objetivos que deben tener estas entidades:

Artículo 1. MODALIDADES DE ASOCIACION. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán asociarse con los particulares bajo dos modalidades.

Mediante la creación y organización de sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones.
Mediante la celebración de convenios especiales de cooperación.

Articulo 2. PROPOSITOS DE LA ASOCIACION. Bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artículo anterior, la asociación podrá tener entre otros, los siguientes propósitos:

Adelantar proyectos de investigación científica.
Apoyar la creación, el fomento, el desarrollo y el financiamiento de empresas que incorporen innovaciones científicas o tecnológicas aplicables a la producción nacional, al manejo del medio ambiente o al aprovechamiento de los recursos naturales.
Organizar centros científicos y tecnológicos, parques tecnológicos, e incubadoras de empresas.
Formar y capacitar recursos humanos para el avance y la gestión de la ciencia y la tecnología.
Establecer redes de información científica y tecnológica.
Crear, fomentar, difundir e implementar sistemas de gestión de calidad.
Negociar, aplicar y adaptar tecnologías nacionales o extranjeras.
Asesorar la negociación, aplicación y adaptación de tecnologías nacionales y extranjeras.
Realizar actividades de normalización y meteorología.
Crear fondos de desarrollo científico y tecnológico a nivel nacional y regional, fondos especiales de garantías, y fondos para la renovación y el mantenimiento de equipos científicos.
Realizar seminarios, cursos o eventos nacionales o internacionales de ciencia y tecnología.
Financiar publicaciones y el otorgamiento de premios y distinciones a investigadores, grupos de investigación e investigaciones.

El Decreto 393 de 1991 en su artículo 3º contiene una autorización a las entidades públicas para realizar aportes ya sea en sociedades o entidades sin ánimo de lucro para adelantar actividades científicas y tecnológicas dentro del marco de las normas que regulan la materia, así:

Artículo 3.AUTORIZACION ESPECIAL Y APORTES. Autorizase a la Nación y a sus entidades despacíficaizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior. Los aportes podrán ser en dinero, en especie o de industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros, conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera.

Es de advertir que la disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-506 de noviembre 10 de 1994, ratificada por Sentencia C-316 de 1995.

De igual manera, el artículo 4º del decreto en comento imparte autorización a las entidades del Estado para participar económicamente en sociedades o entidades sin ánimo de lucro, siempre que el objeto de dichas entidades este acorde con las normas de ciencia y tecnología. El aporte en entidades sin ánimo de lucro fue declarado exequible mediante Sentencia C-316 de 1995 de la Corte Constitucional.

Articulo 4. COMPRA Y VENTA DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERES. La Nación y sus entidades descentralizadas están igualmente autorizadas para adquirir acciones, cuotas o partes de interés en sociedades civiles y comerciales o personas jurídicas sin ánimo de lucro ya existentes, cuyo objeto sea acorde con los propósitos señalados en este Decreto. De igual manera, estas entidades y los particulares podrán ofrecer sus acciones, cuotas o partes de interés de que sean titulares a otras personas públicas o privadas, sean socias o no.

CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACIÓN

El Decreto 393 de 1991 estableció el llamado Convenio Especial de Cooperación para el desarrollo por parte del Estado de actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, en asocio con particularidades, con duración limitada mediante aportes en dinero o en especie, para el logro de objetivos acordes con las actividades establecidas en el artículo 2 del mismo decreto.

Artículo 6. CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. Para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, la Nación y sus entidades descentralizadas podrán celebrar con los particulares convenios especiales de cooperación, que no darán lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica. En virtud de estos convenios las personas que los celebren aportan recursos de distinto tipo para facilitar fomentar, desarrollar y alcanzar en común algunos de los propósitos contemplados en el artículo segundo.

Respecto de las condiciones y formalidades para la celebración de estos convenios dicen los artículos 7 y 8:

Artículo 7. REGLAS DEL CONVENIO ESPECIAL DE COOPERACION. El convenio especial de cooperación está sometido a las siguientes reglas:

No existirá régimen de solidaridad entre las personas que lo celebren, pues cada una responderá por las obligaciones que específicamente asume en virtud del convenio.
Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos.
Se definir n las obligaciones contractuales, especialmente de orden laboral, que asumen cada una de las partes.
El manejo de recursos aportados para la ejecución del convenio podrá efectuarse mediante encargo fiduciario o cualquier otro sistema de administración.

Estos convenios se regirán por las normas del Derecho Privado.

Artículo 8. REQUISITOS. El convenio especial de cooperación, que siempre deberá constar por escrito, contendrá como mínimo cláusulas que determinen: su objeto, término de duración, mecanismos de administración, sistemas de contabilización, causales de terminación y cesión.

Parágrafo. El convenio especial de cooperación no requiere para su celebración y validez requisitos distintos de los propios de la contratación entre particulares, pero exige su publicación en el DIARIO OFICIAL, pago del impuesto de timbre nacional, y apropiación y registro presupuestal si implica erogación de recursos públicos.

FORMAS DE SELECCIÓN DE LOS CONTRATISTAS

En este segundo aparte se revisará lo referente a la forma de selección que debe utilizar la entidad estatal para escoger la persona con la cual celebrará los contratos y convenios señalados anteriormente.

En general la actividad contractual estatal debe desarrollarse bajo los principios consagrados en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, norma que señala:

Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

En desarrollo de estos principios, para garantizar el cumplimiento del de transparencia, mediante normas reglamentarias se han establecido las distintas formas de selección de los contratistas, de acuerdo a la naturaleza o cuantía de los contratos o convenios.

En este sentido, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 2º determinó que la escogencia del contratista se efectuara con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, para lo cual señaló una reglas que poco a poco han sido modificadas o complementadas por normas posteriores como la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública y el Decreto 734 de 2012, Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.

Dentro de la modalidad de contratación directa la Ley 1150 de 2007 señaló que se utilizaría en los siguientes contratos:

Los celebrados en desarrollo de Urgencia manifiesta;
Contratación de empréstitos;
Contratos interadministrativos, exceptuando los contratos de seguro de las entidades estatales;
La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;
Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
El arrendamiento o adquisición de inmuebles.

Posteriormente el Decreto 734 de 2012 en su artículo 3.1.1, estableció:

Artículo 3.1.1. Modalidades de selección. De conformidad con el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, las entidades seleccionarán a los contratistas a través de las siguientes modalidades:

Licitación pública.
Selección abreviada.
Concurso de méritos.
Contratación directa, y
Mínima cuantía.

El decreto citado desarrolló los procedimientos que deben adelantarse en cada una de las modalidades de contratación y para efectos del presente estudio, se revisará lo pertinente a la contratación directa, consagrada en el Capítulo IV.

En primera instancia la norma contiene una serie de disposiciones generales aplicables a esta clase de contratación y es así como en el artículo 3.4.1.1 indica como obligación para las entidades públicas que acudan a este tipo de contratación, suscribir un acto administrativo donde indicará que utilizará esta contratación y cuyo contenido será el siguiente:

El señalamiento de la causal que se invoca.
La determinación del objeto a contratar.
El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista.
La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta.

Es de anotar que la referida norma señala unas excepciones para los contratos previstos en los literales b)Contratación de empréstitos y d)La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa, del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y en los contratos interadministrativos que celebre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el Banco de la República, casos en los cuales no se requiere de acto administrativo alguno, y los estudios que soportan la contratación, no serán públicos.

En caso de contratos bajo urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declara hará las veces del acto a que se refiere el artículo, y no requerirá de estudios previos. Tampoco requiere acto administrativo la celebración de los Contratos de Prestación de Servicios.

Respecto de las garantías exigibles, el Parágrafo 3º del artículo 3.4.1.1, señala que en la contratación directa no será obligatoria la exigencia de garantías, según lo determine el estudio previo correspondiente atendiendo la naturaleza y cuantía del contrato respectivo, es decir que da potestad a la administración para tomar la decisión respectiva.

En relación con la exigencia del Registro Único de Proponentes, el Parágrafo 4º del artículo citado, establece que en la contratación directa no es necesario.

El Decreto Reglamentario que se estudia, al normatizar las causales de contratación directa, desarrolla uno a uno los contratos estableciendo las condiciones para su procedencia, para lo cual se transcribirán los artículos que se ocupan de los contratos estudiados en la parte inicial de este documento.

Artículo 3.4.2.1.1. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso 1° del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, las instituciones públicas de educación superior, o las sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales podrán ejecutar contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

La ejecución de dichos contratos estará sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el presente decreto así la entidad ejecutora tenga régimen de contratación especial, salvo lo previsto en el inciso 2° del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.

Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo.

Artículo 3.4.2.3.1. Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas. En la contratación directa para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, se tendrá en cuenta la definición que de tales se tiene en el Decreto-ley 591 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen. En todo caso, en el acto administrativo que dé inicio al proceso, la entidad justificará la contratación que se pretenda realizar en aplicación de esta causal.

Por considerar de suma importancia la posibilidad de contratación directa cuando no existe pluralidad de oferentes, por tratarse de una actividad exclusiva o bajo patente, incluyo en este estudio el artículo que de manera particular regula la materia:

Artículo 3.4.2.4.1. Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.
Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser su proveedor exclusivo.

Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la contratación.

Finalmente se consigna en este documento la modalidad de contratación directa referente a los contratos de prestación de servicios profesionales con personas naturales, que requieran las entidades públicas.

Artículo 3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto.

Como quiera que en el presente estudio se hizo referencia a los convenios, en criterio de la suscrita, la suscripción de los mismos se hace previa presentación de proyectos que garanticen a la entidad pública el desarrollo conjunto de actividades propias de sus funciones que involucren el interés general y que obedezcan a regulaciones de los Planes de Desarrollo y por tanto, en caso de no encontrarse regulada de manera particular su celebración, no requieren procesos concursales, aunque la entidad está en libertad de realizar convocatoria en este sentido.¨